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Sociétés civiles d’attribution : TVA sous conditions…

Le régime de TVA français fonctionne selon le postulat suivant : pour calculer la TVA qu’elle doit reverser à l’administration, une société (soumise à TVA) doit retrancher de la TVA qu’elle facture à ses clients la TVA qu’elle a elle-même payée à ses fournisseurs (ce que l’on appelle le « droit à déduction »).

En 2016, le régime de TVA des sociétés civiles d’attribution (SCA) a été modifié suite à la suppression du mécanisme de transfert du « droit à déduction » pour les constructions ou les acquisitions d’immeubles pour lesquels un état descriptif de division a été établi depuis le 1er janvier 2016.

Mais depuis cette date, aucune précision n’avait été apportée. C’est dorénavant chose faite !

Désormais, les SCA sont soumises à TVA pour leurs activités de promotion immobilière, sous réserve :

• que ces activités soient financées par les apports de leurs associés ;
• que ces apports soient soumis à la TVA.

En contrepartie, les SCA bénéficieront du « droit à déduction » de la TVA : elles pourront donc récupérer la TVA payée à leurs fournisseurs.

De leur côté, les associés pourront, eux aussi et toutes conditions par ailleurs remplies, récupérer la TVA appliquée sur le montant de leurs apports.

Source : Réponse ministérielle Kamowski du 25 décembre 2018, Assemblée Nationale, n°13638

Sociétés civiles d’attribution : TVA ou pas TVA ? © Copyright WebLex – 2019

La renonciation à la clause de non-concurrence ne se présume pas !

Une entreprise a conclu un contrat de travail avec un salarié, aux termes duquel il est notamment prévu une clause de non-concurrence, applicable en cas de rupture du contrat.

Cette clause impose au salarié une obligation de non-concurrence applicable quelle que soit la raison de la rupture, pendant une durée de 2 ans à compter du jour du départ, et vise le territoire et les gammes de produits dont le salarié avait la charge. En contrepartie, une indemnité spéciale forfaitaire est prévue, perçue après le départ effectif du salarié, dans les conditions fixées par la convention collective applicable à l’entreprise.

La clause rappelle également que l’employeur a la faculté de libérer le salarié de sa non-concurrence, toujours dans les conditions prévues par la convention collective.

L’entreprise et le salarié décident de rompre le contrat de travail à l’amiable et concluent, pour ce faire, une rupture conventionnelle.

Aux termes de la convention de rupture, il est prévu que le salarié perçoive une indemnité très nettement supérieure au montant de l’indemnité légale.

Dans ce cadre, le salarié déclare « avoir été réglé de toutes sommes, y compris et sans limitation, toute rémunération fixe, variable ou complément de rémunération éventuel, indemnité de quelque nature que ce soit, remboursements de frais et autres sommes qui lui étaient dues par la société au titre de l’exécution du contrat de travail ou du fait de la rupture conventionnelle de celle-ci, et plus généralement de toute relation de fait ou de droit ayant existé entre les parties, ou entre le salarié et toute autre société du groupe auquel la société appartient ».

Malgré cette reconnaissance expresse, le salarié estime pourtant qu’il doit percevoir, en plus de ces sommes, la contrepartie financière de la clause de non-concurrence prévue à son contrat de travail.

Ce à quoi son ex-employeur s’oppose : il considère au contraire que, par la déclaration expresse du salarié contenue dans la convention de rupture, lui et le salarié ont clairement décidé d’écarter l’application de la clause de non-concurrence. Aucune contrepartie financière n’est donc due…

« Faux ! » répond le juge qui rappelle, tout simplement, que la renonciation par l’employeur à la clause de non concurrence ne se présume pas et ne peut résulter que d’actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer. La contrepartie financière est donc due par l’entreprise à son ex-salarié !

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 6 février 2019, n° 17-27188

Renoncer (expressément !) à une clause de non-concurrence © Copyright WebLex – 2019

Révision des valeurs locatives des locaux commerciaux : un bref historique

Les principaux impôts locaux (taxe foncière, taxe d’habitation et cotisation foncière des entreprises) sont déterminés à partir de la valeur locative cadastrale des bâtiments. Cette valeur locative cadastrale est censée correspondre au montant du loyer que toucherait le propriétaire de l’immeuble s’il décidait de le placer en location.

A l’origine, elle devait faire l’objet de révisions périodiques générales tous les 6 ans complétées par des actualisations triennales. Or, la dernière révision générale est intervenue en 1970 suivie d’une actualisation en 1980 !

Face à la nécessité de réformer le système pour l’adapter aux exigences contemporaines, et surtout pour tenir compte des prix du marché, il a été décidé, en 2010, d’initier une réforme des valeurs locatives des locaux professionnels.

La nouvelle valeur locative révisée, applicable depuis le 1er janvier 2017, concerne les locaux professionnels, les locaux commerciaux, les locaux affectés à une activité professionnelle non commerciale (par exemple un cabinet médical) et les locaux professionnels spécialement aménagés pour l’exercice d’une activité particulière. Les locaux industriels (évalués selon la méthode comptable) et les locaux d’habitation ne sont donc pas concernés.

Révision des valeurs locatives des locaux commerciaux : un risque d’abus ?

Dans le cadre de cette révision des valeurs locatives, il a été mis en place un dispositif de lissage et un dispositif de planchonnement.

Le dispositif de planchonnement a été créé pour éviter autant que possible les variations extrêmes, positives ou négatives, entre la valeur locative avant révision (jusqu’en 2016) et la valeur locative révisée (depuis 2017). Ce dispositif de planchonnement consiste à atténuer de moitié ces variations.

Quant au dispositif de lissage, il vise à étaler de façon linéaire, sur 10 ans, les variations à la hausse ou à la baisse des cotisations dues par les entreprises.

Ces dispositifs particuliers ne s’appliquent ni aux nouveaux locaux créés depuis le 1er janvier 2017, ni aux locaux existants avant cette date mais ayant fait l’objet d’un changement de consistance, d’affectation ou d’utilisation après le 1er janvier 2017.

Il a été demandé si le fait de changer la consistance, l’affectation ou l’utilisation d’un local pour échapper au dispositif de lissage ne constituait pas un effet d’aubaine qu’il serait bon d’encadrer.

La réponse est négative pour 2 raisons :

• d’une part, les changements de consistance, d’utilisation ou d’affectation des locaux sont soumis à déclaration par les propriétaires, l’administration étant autorisée, sous le contrôle du juge de l’impôt, à en vérifier la réalité ;
• d’autre part, le dispositif de lissage est d’ores et déjà maintenu si le changement de consistance, d’utilisation ou d’affectation concerne moins de 10 % de la surface (ou de la fraction) du local.

Source : Réponse ministérielle Grand du 31 janvier 2019, Sénat, n°01681

Révision des valeurs locatives des locaux commerciaux : une aubaine ? © Copyright WebLex – 2019

LBO et vente de titres : plus-value ou salaire ?

Un dirigeant crée, avec 5 investisseurs, une holding dans le but de racheter une entreprise dont il est actionnaire et dans laquelle il exerce une fonction de direction.

Ce rachat s’effectue dans le cadre d’une opération de LBO (« leverage buy-out »). Pour mémoire, un LBO est une opération destinée à acheter une entreprise (dite « cible ») avec l’aide, en tout ou partie, d’un financement bancaire.

Concrètement, il s’agit de créer une holding qui va s’endetter pour acquérir la cible. Fiscalement, ce type d’opération permet, notamment, de déduire les intérêts d’emprunt supportés par la holding des bénéfices réalisés par la cible, sous réserve, bien entendu et le cas échéant, du respect du plafond de limitation de la déductibilité des charges financières.

Ici, le dirigeant apporte à la holding des actions de l’entreprise cible et reçoit, en échange, des actions de cette holding. En contrepartie de cet échange d’actions et de l’engagement du dirigeant de conserver ses fonctions dans l’entreprise cible, le dirigeant et ses associés signent une convention qui prévoit qu’en cas de vente concomitante des titres de la holding, une fraction du gain réalisé par les 5 autres associés sera rétrocédée au dirigeant.

Quelque temps plus tard, les associés cèdent l’ensemble des titres de la holding et, comme convenu, reversent une partie de leurs gains au dirigeant qui déclare ces sommes, au titre de l’impôt sur le revenu, dans la catégorie des plus-values de cession de valeurs mobilières.

Une erreur selon l’administration qui, à l’occasion d’un contrôle fiscal et à la suite d’une estimation de la valeur des actions vendues, a considéré qu’une partie des sommes rétrocédées devait être imposée dans la catégorie des traitements et salaires.

La qualification des sommes en cause (plus-values ou salaires) est importante, le taux d’imposition qui s’applique étant différent : prélèvement forfaitaire unique au taux de 30 % pour les plus-values et barème progressif de l’impôt sur le revenu pour les salaires.

Pour l’administration, la rétrocession d’une partie du prix de vente des actions n’est pas assimilable à une plus-value : ce n’est pas le dirigeant qui a vendu les titres et qui a réalisé un gain, ce sont ses associés. Les sommes en question s’apparentent, en revanche, à un avantage en nature, puisqu’elles ont été consenties au dirigeant en raison des fonctions qu’il exerce et des performances qu’il a réalisées dans l’entreprise cible.

Une position que partage le juge, après examen de la convention signée entre les associés. La rétrocession au profit du dirigeant d’une partie du prix de vente des actions s’assimile à un avantage en argent imposable dans la catégorie des traitements et salaires.

Le redressement fiscal est donc maintenu.

Source : Arrêt du Conseil d’Etat du 15 février 2019, n°408867

Rachat d’entreprise et LBO : focus sur le gain réalisé lors de la vente des titres… © Copyright WebLex – 2019

Bail « 3-6-9 » : il faut respecter un délai de préavis de 6 mois !

Une société signe un bail commercial pour louer un local dans lequel elle va exercer son activité. 3 ans plus tard, la société utilise la possibilité de résilier le bail commercial dont elle bénéficie à l’issue de chaque période triennale pour mettre fin à ce bail, qui s’achève ici le 18 février.

La société délivre son congé un 10 septembre pour le 31 mars de l’année suivante : la société a donc donné son congé pour le dernier jour du trimestre civil et au moins 6 mois à l’avance. Parce qu’elle estime donc son congé est régulier, elle stoppe, à compter du 1er avril de l’année suivante, le versement du loyer du local qu’elle a quitté…

A tort, selon le bailleur : parce que la période triennale expirait en réalité le 18 février, le congé aurait donc dû être délivré au plus tard le 18 août. Il explique alors à la société que le congé qu’elle lui a donné respecte le formalisme prévu pour le congé délivré en cours de prolongation tacite du bail. Cependant, le bail n’avait pas ici été prolongé, les 9 ans pour lesquels il a été conclu ne s’étant pas encore écoulés. La société aurait dû, selon lui, respecter le formalisme prévu pour le congé donné en cours de bail, à l’issue d’une période triennale : en clair, la société aurait dû respecter le délai de préavis de 6 mois, selon le bailleur.

Pour le bailleur, le bail sera résilié lors de la prochaine période triennale, soit 3 ans plus tard. En conséquence, il réclame le versement des 3 ans de loyers qui, selon lui, lui sont dus.

« Non », répond la société locataire : pour elle, le formalisme prévu pour le congé délivré en cours de prolongation tacite du bail peut tout à fait s’appliquer au congé délivré en cours de bail, à l’issue d’une période triennale. Dès lors, le congé délivré est régulier et elle n’a pas à verser 3 ans de loyers au bailleur.

Mais pour le juge, la société a tort : le formalisme qu’elle a utilisé n’a vocation à s’appliquer qu’en cas de tacite prolongation du bail, et non à l’occasion d’un congé donné en fin de période triennale. Par conséquent, le congé délivré par la société ne prend pas effet à la 1ère période triennale, mais à la 2ème période triennale. Elle doit donc payer 3 ans de loyers supplémentaires au bailleur.

Source : Arrêt de la Cour de cassation, 3ème chambre civile, du 7 février 2019, n° 17-31229

Bail commercial et congé du locataire : 6 mois de préavis, c’est 6 mois ! © Copyright WebLex – 2019

Louer un local commercial : droit d’entrée = supplément de loyer ?

Une société prend en location un local commercial, dans le cadre d’un contrat de bail commercial conclu pour une durée de 10 ans (renouvelable), qui prévoit, en plus du loyer annuel, le paiement d’un droit d’entrée facturé avec TVA.

Après s’être acquittée de ce droit d’entrée, la société demande à récupérer la TVA payée (en vertu de son « droit à déduction »). Refus de l’administration qui considère que le droit d’entrée payé par la société s’assimile à une indemnité destinée à dédommager le bailleur (propriétaire du local) pour le préjudice qu’il subit du fait de la dépréciation de son patrimoine liée à l’occupation de son local.

Or, les indemnités destinées à réparer un préjudice ne doivent pas être soumises à la TVA : la société ne peut donc pas faire jouer son droit à déduction.

Une position que ne partage pas le juge : le droit d’entrée n’est pas assimilable à une indemnité destinée à compenser un préjudice. Il s’agit, en réalité, d’un supplément de loyer qui constitue, au même titre que le loyer annuel, la contrepartie de l’opération de location et qui doit donc être soumis à la TVA.

La société est donc en droit de récupérer la TVA payée sur ce droit d’entrée.

Source : Arrêt du Conseil d’Etat du 15 février 2019, n°410796

Louer un local commercial : un droit d’entrée avec ou sans TVA ? © Copyright WebLex – 2019